看到“天天向上”一词,我们除了会想到毛主席“好好学习 天天向上”的教诲,更多的便是想到湖南卫视有名综艺节目《天天向上》,而“day day up”一词最早广泛流传也是源于此节目。诸如此类的非规范翻译流传于公众身边的还有许多,如“People mountain people sea(人山人海)”、“you can you up(你行你上)”、“no zuo no die(不作不会死)”等等,这些英译都属于典型的“Chinglish”。(不得不佩服国人脑洞,简直是“天秀”操作!)
上述各个英文单词的灵魂组合虽然从英语语法上来看,简直不忍直视,但凭借着网络的东风,它们之间的对应关系一直被大家深谙于心。然而,最近法院的两份判决书打破了这份“心照不宣”:
事件起因是北京飞牛科技有限公司(以下简称“飞牛公司”)于2017年01月19日申请注册第22683352号“DAY DAY UP”商标,后被商标局以该商标与长沙喜玫瑰家居用品有限公司在类似服务项上注册的第7681658号“天天向上”商标(引证商标)构成近似为由予以驳回。飞牛公司对该驳回决定不服,继而向商评委提起驳回复审申请,后商评委再次以近似为由予以驳回。飞牛公司又向北京知识产权法院提起诉讼,其诉称:“一、诉争商标与引证商标在整体外观、呼叫和含义等方面存在差异,未构成近似商标。二、诉争商标经原告大量长期的宣传和使用,已与原告形成唯一对应关系,在指定使用的服务上具有较高知名度。三、诉争商标对应品牌提供的服务具有特殊性,消费者具有较高的注意程度;四、与本案诉争商标和引证商标关系类似的在先商标已获准注册,根据审查标准一致原则,诉争商标也应当获准注册;五、引证商标正处于连续三年停止使用撤销程序中,申请法院中止审理。”
北京知识产权法院和北京市高级人民法院认为:“商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者对其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似。尽管被告主张日常生活中存在将“DAY DAY UP”与“天天向上”作为对应翻译的不规范使用的情形,但其并未提供相关证据证明这种不规范对应翻译已经成为一种被相关公众广泛接受的习惯用法。按照英文语法习惯,“天天向上”的英文对应翻译应为“make progress everyday”,因此诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同,二者不构成近似商标。”
文苑知识产权有话说
1、关于中英文近似审查
商标注册人经常会遇到中英文商标之间的注册障碍,如中文对应的拼音商标、中文对应的固定翻译的英文商标障碍。《商标审查与审理标准》中规定,商标包含汉字及其对应拼音,与含单独相同拼音的商标,易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的,判定为近似商标。商标的中文与其他不同语种文字的主要含义相同或基本相同,易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的,判定为近似商标。由于中文汉字与英文单词或词组在商标的构成、呼叫及整体外观上一般具有明显不同,因此只能从商标的含义上进行比对。其中相关公众对于外文的认知能力和水平及中英文之间的关联性和对应性(即二者之间的翻译是否唯一、固定对应或是否被相关公众约定俗成地认可和理解)也是重要参考因素。如在北京市高级人民法院(2018)京行终2736号判决中认定,第19212135号“鹰钻YINGZUAN ”商标与第7655817号“ EAGLE DIAMONE ”商标构成近似商标,其理由为“EAGLE DIAMOND”为英文中的常见、简单词汇,中国公众对其认知率较高。诉争商标由中文“鹰钻”和汉语拼音“YINGZUAN”组成,与“EAGLE DIAMOND”的含义相对应,二者构成近似。可见,在我国中文商标与含单独相同拼音的商标或与其他不同语种文字的主要含义相同或基本相同,易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的,构成近似商标。参考:《商标审查与审理标准》中列举的近似商标示例
2、从商标注册驳回的绝对理由看
文中对于“DAY DAY UP”商标与引证商标“天天向上”之间是否构成近似之所以会产生两种不同的解读,关键在于“DAY DAY UP”与“天天向上”之间是否构成对应关系,从而致使相关公众对商品或服务的来源产生误认和混淆。对此,商评委与两审法院出发的角度不同,商评委认为日常生活中普遍存在将“DAY DAY UP”翻译为“天天向上”的情形,复审商标(诉争商标)与引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。而两审法院认为按照英文语法习惯,“天天向上”的英文对应翻译应为“make progress everyday”,因此诉争商标与引证商标在整体构成、呼叫、含义等方面均不相同,二者不构成近似商标。可以看出,商评委在商标比对过程中,主要考虑的是复审商标(诉争商标)是对“天天向上”一词的中式英语翻译,虽属于不规范对应翻译,但其在客观事实上能够形成对应关系,从而导致相关公众混淆。而两审法院则对这种不规范对应翻译是否已经成为我国相关公众广泛接受的习惯用法,要求商评委承担举证责任(商评委未提供相关证据,则应承担不利的诉讼结果)。同时我们认为,两审法院也可能考虑到如果在该案中认定复审商标(诉争商标)“DAY DAY UP”与“天天向上”构成近似,确认两者对应关系,容易误导公众特别是青少年的认知,影响其对英文的正确认识和学习,从而产生不良影响。产生不良影响属于常见的商标注册申请驳回的绝对理由,商标注册同样需要考虑到对于社会公共利益的影响。文苑知识产权提醒您,在商标注册新申请的过程中,如果遇到商标被驳回,应当及时寻找专业的代理机构给出专业指导意见,继续驳回复审或诉讼程序予以救济!